林岡輝律師

育嬰留職停薪期滿，公司可以調整勞工之職務，不讓勞工回復原有工作嗎？

A公司之員工小王，向公司提出育嬰留職停薪的申請，公司表示會准，但不保證回來後，一定可以回到留職停薪之職位，如果小王堅持要請，小王必須依公司規定提出申請書，並且必須要同意申請書上關於不保證回復原職位，即留職停薪期滿後，得由公司任意安排留職停薪後職位之約款。請問：A公司此種約定是否合法呢？

林岡輝律師說明：

依據性別工作平等法第16條之立法理由：「一、我國托兒制度未臻完善，且保姆素質不齊，多數父母仍親自負擔養育幼兒的責任，故為同時保障父母之工作權益，使其得以同時兼顧工作與家庭之責任，乃有育嬰假之規定」，透過男性也可以申請育嬰假之規定，得促進工作平等，打破育嬰為女性天職之觀念，讓女性可以繼續留職場[1]，抑或讓父母均可以照顧小孩。

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職業災害補償是否適用過失相抵？
 

此問題之探討前提在於勞工主張勞動基準法第59條第1至3款時，如勞工具有過失者，雇主可否主張過失相抵？

至於勞工依據侵權行為請求損害賠償時，目前實務見解及法規均肯認雇主得主張過失相抵，以減輕其需賠償之損害賠償金額，並無爭議，故不在本篇討論之範圍內。

經筆者以【職業災害補償 過失相抵 最高法院】檢索 Lawsnote法學資料檢索系統， 共有43筆資料。

但因次議題，最高法院89年度第4事民事庭會議，曾就此問題作成決議，採取否定說，即職業災害補償不適用過失相抵。

從而，筆者主要觀察決議之後迄今111.08.26之最高法院判決，共31筆，其中有關之判決，及如果最高法院維持原審判決見解時，其原審判決之見解，筆者僅依否定說及肯定說整理如後。

台南在地的中小企業詢問如果休息日徵得勞工加班8小時，但加班ㄧ小時後，勞工表示家中有事，要請事假2小時，且雇主也同意勞工事假之申請時，加班費要如何計算呢？

這問題主要來自於ㄧ例ㄧ休制度施行後，立法者希望增加休息日加班之成本，以達到降低加班，進而落實增加勞工休息持時間的目的，所以規定加班ㄧ小時，以四小時計，即如雇主僅要求勞工於休息日加班當日的第ㄧ小時者，仍以四小時計算加班費當天的休息日加班費。

因此，如面臨勞工確有出勤ㄧ小時，但其中有2小時要請事假時，雇主就會產生疑義，是否仍以4小時加班費計算？抑或要扣除事假的2小時加班費呢？又如果仍以４小時加班費計算者，是否會有勞工惡意利用事假的制度，達到出勤１小時，確可另外領取未出勤２小時加班費的狀況呢？　

依據勞動部106年2月7日勞動條2字第1050133150號函略以：「...三、雇主經徵得勞工同意於休息日工作，勞工即有工作之義務，勞工當日因故未能依約定時數履行勞務之時段，可按其原因事實依勞工請假規則等各該法令規定請假；除依本法第39條工資照給外，當日出勤已到工時段之工資應先按第24條第2項及第3項規定計算，請假時段再按休息日加成後工資之標準，依勞工請假規則等各該法令辦理。...」

參酌上開勞動部解釋，勞工當日出勤請事假2小時部分，因其未出勤，似應扣除其2小時所計算之加班費，即視其請事假的時數適用何種加班費費率，該2小時的加班費即乘以該加班費率後扣除，不會仍然適用加班ㄧ小時，以4小時加班費計算的規定。

雇主未依法為勞工投保勞保，勞工身故後，致其唯一之繼承人配偶無法請領遺屬年金給付，該配偶可否請求雇主賠償？又，如，該勞工積欠雇主借款者，雇主可否主張以對勞工之債權，與雇主對於配偶的賠償債務抵銷？

首先，如雇主依法應為勞工投保勞保，目前法院實務見解認為，該投保之義務，不僅保護勞工本身，亦兼及保護得請領遺屬年金或津貼之遺屬，屬於保護他人之法令。從而，遺屬部分或可依民法第184 條第2 項規定或類推適用勞工保險條例僅於第72條第1 項規定，訴請未替勞工投保勞工保險之雇主，賠償其因此無法請領相關津貼、年金之損害[1]。從而，勞工之配偶可考慮依據上開規定向雇主求償。

再者，所謂抵銷係指雙方互負債務，且該債務之性質並非不得抵銷，雙方之債務均已屆清償期者，其中之一方始可主張抵銷，且抵銷之效果與清償相同。

舉例言之：

甲欠乙150萬元之貨款，約定105.10.12清償、乙欠甲200萬元之借款，約定105.10.13清償，且雙方均無約定債務不得抵銷。時至105.10.14，因雙方互負債務，且該債務之性質並非不得抵銷，雙方之債務均已屆清償期者甲即可主張抵銷，一經抵銷後，甲所積欠之150萬貨款，不需再清償，且乙積欠之借款，亦同時扣減150萬元，從而，乙僅需再清償50萬元。

老闆:「Amy阿，是這樣子的，公司虧損好久了，必須裁掉一些人，所以妳明天開始就不用來上班了。」

Amy:「阿，老闆，真的一定要這樣子嗎?我可以改做別的工作。」

老闆:「沒辦法，別的工作都有人做了，所以妳明天就不要來了，等下就去會計室領妳的資遣費阿。」

Amy迫不得已只好離開了公司。

一個月後，Amy瀏覽人力銀行網站尋找工作時，卻發現原公司正在徵求與Amy在原公司相同職位之人員，Amy方才驚覺自己被騙了，這時，Amy可以尋求什麼救濟管道，讓自己要回工作呢?

老闆憑什麼可以合法資遣我?

某新創公司決定應徵出納、或來處理公司相關帳款的給付，老闆希望可以找到品行良好的人才，所以該新創公司可以要求職者提供良民證嗎？

一般人所俗稱良民證，就是警察刑事紀錄證明書，該證明書上會記載有無刑事案件紀錄[1]，即所謂犯罪前科之犯罪紀錄，且該紀錄為個人資料保護法第六條之敏感性個人資料。

依據個人資料保護法第六條規定有關犯罪前科之個人資料，不得蒐集、處理或利用。但有下列情形之一者，不在此限：

一、法律明文規定。

二、公務機關執行法定職務或非公務機關履行法定義務必要範圍內，且事前或事後有適當安全維護措施。

三、當事人自行公開或其他已合法公開之個人資料。

四、公務機關或學術研究機構基於醫療、衛生或犯罪預防之目的，為統計或學術研究而有必要，且資料經過提供者處理後或經蒐集者依其揭露方式無從識別特定之當事人。

五、為協助公務機關執行法定職務或非公務機關履行法定義務必要範圍內，且事前或事後有適當安全維護措施。

從花媽震怒，聊企業道歉

「麥肯錫問題分析與解決技巧：為什麼他們問完問題，答案就跟著出現了？」一書中，闡述了保全品牌名聲的「道歉啟事」架構，說明首先要跟消費者誠摯的道歉，目前掌握的狀況、說明產生本次事件的原因、因應策略、提出防止復發策略、負起責任並提供消費者出乎意料之補償。

最近食安、勞安問題不斷，最近一起勞安新聞是：【瓦城「血汗」員工淚訴　花媽震怒：今日起立即勞檢！】，瓦城對此也發出道歉聲明，「超時工作深感抱歉，研擬改進方案，偽造公時若屬實，必定懲辦」。

站在律師的立場，在企業道歉前，律師所提供的是法律上的風險評估，評估、了解主管機管可能掌握哪些資料？企業是否有違法？是否需要負擔刑事責任？或行政責任？或民事責任？目前的證據顯示為何？主管機關接下來可能採取的步驟或動作為何？將上述的評估提供給企業，企業再去思考，應以何態度去保障其品牌形象。

至於企業將以何種內容回應？ 或由何部門主導道歉啟事的回應，事實上各家企業可能有不同之處。

繞路返家車禍 非職災？

近日蘋果日報有則新聞提及，某位胡先生在臉書PO文(fb.com/welloff.peter)，大意上是說，其一開始到台北公司任職時，會選擇經基隆路騎機車返回新店住所，但為了安全考量，改走和平東路待轉羅斯福路直行往返新店住處，下班返家車行時間約30-35分鐘，超過六年以上。不料，返家途中竟發生車禍，其向勞保局申請職災給付被拒，經提起訴願後，也遭訴願委員會認其騎乘之路線非合理途徑，駁回其訴願。

奇怪耶你？

我就是要回家，不能想走哪條路，就走哪條路嗎？憲法有保障我人身自由耶，更何況，創意的書籍都教說，要走不同的路線，多觀察周遭的店家、街景，才能有創意。

目前實務見解多肯認公司得與勞工簽訂試用契約。然公司可否約定該試用勞工於試用期間離職或試用期滿不適任時，該勞工不得請領資遣費？？

緣勞動基準法為勞動契約之最低標準，且契約約定不得低於勞動基準法之規定。鑑於勞動基準法第第 16 條規定：「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」、第 17 條規定「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」，故如試用契約之勞工屬於勞動基準法所規定之對象者，該公司自不可約定該試用員工離職時一律不得請領資遣費。

然試用契約之勞工是否屬於勞動基準法之適用對象，而需適用勞動基準法關於資遣費之規定，實務見解尚無統一之看法者，有採試用契約存在之目的僅為試驗之性質，其約款內容應與正職員工有所差距者，故採取否定說者；亦有從保護勞工之立場，肯認試用契約之勞工，仍得主張勞動基準法關於資遣費之約定。

鑑於員工於試用期間遵守雇主之命令，提供勞務，為雇主創造經濟上之利益，復參酌勞動基準法保障勞工之立法意旨，就資遣費方面，似無將試用契約之員工與正常契約之員工為不同對待之必要。此亦可參諸行政院勞工委員會86年9月3日（86）台勞資二字第035588號函釋：「勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容，惟於該試用期間內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法第十一、十二、十六及十七條等相關規定辦理」意旨，故，試用契約之勞工似宜適用勞動基準法關於資遣費部分之約定，則該公司自不可約定該試用員工離職時一律不得請領資遣費此種約款。

(註：以上法律見解僅供參考之用，如有相關法律疑義或個案，請務必洽詢專業律師)