林岡輝律師

代言契約應注意之要項-以加盟總部之觀點出發(加盟法律-高雄律師說法)

近日新聞報導台灣本土知名手搖飲料《貢茶》，在臉書粉絲團PO出一段影片，當紅韓星李鍾碩，化身手搖奶茶王子，一邊搖一邊露出招牌甜死人不償命的笑容，看到粉絲都要快融化了[1]！

利用藝人、或網紅之品牌代言，為企業或組織之營利性或公益性目標而進行信息傳播服務（包括各種媒介宣傳、傳播品牌信息、擴大品牌知名度、認知度），藉以促成購買行為之發生或建樹品牌美譽與忠誠，已於企業界使用多年，且不管是傳統產業、抑或電商產業、抑或加盟總部等企業主，亦均有使用此種行銷手段[2]。

然而，當加盟總部欲洽經紀公司、或藝人、或網紅簽訂代言契約時，應注意那些事項呢？筆者謹提出以下幾點供企業主參酌。

簽約主體

針對藝人或網紅，是否已與經紀公司簽訂契約，就其相關代言等一切事項，均委託經紀公司處理，如是者，加盟總部宜洽經紀公司簽訂契約。

反之，如無法確認該經紀公司是否有全權處理之權限，即輕率簽約者，藝人或網紅自有可能於日後否認該代言契約之效力，導致加盟總部日後無法確保代言契約履行之法律風險。

獨家代言

如代言期間內，代言人尚可代言其他競爭同業之商品、抑或公開使用競爭同業的商品者，恐怕將造成消費者之誤認混淆，而有違最初簽訂代言契約之意旨，加盟總部可以考慮於代言契約中訂定獨家代言之約款[3]。

例如：代言人代言可口可樂，但於公開場合，均暢飲百事可樂者，一般消費者恐怕很難相信代言人肯定可口可樂這個產品，當然無法達到傳播可口可樂品牌信息或知名度效果，更難想像，消費者會因代言人如此矛盾的作為，進而購買。從而，如加盟總部意欲避免上開情況者，加盟總部得考慮於契約中，簽定代言人不得公開接觸其他同業競爭品牌之產品。

代言期間及地區

藝人或網紅是否適合該商品？藝人或網紅於多久期間內是否仍能發揮其光環？該地區之消費者是否會認同該藝人或網紅？均與代言之成效息息相關，從而，就代言期間之長短及地域範圍，自應審慎評估上開事項，而為符合加盟總部利益之約定。

此外，法院實務上曾發生之爭議類型係加盟總部僅取得代言之區域限於台灣地區，卻於東南亞地區使用代言人之照片或肖像，導致遭經紀公司提起損害賠償訴訟，所以，加盟總部於簽訂代言契約前，應就其所經營之市場整體評估，如有需要該代言人代言之區域，應於契約中訂明。

代言事項之明確化

為使消費者廣為周知代言人肯定或推薦代言之商品，並發揮代言人之影響力，加盟總部自需使代言人配合製作相關廣告商品或參與活動，諸如：配合拍照、參加VCR攝影、出席電視台或購物台通告、出席教學活動、或進行相關之教學、或參與相關商品發表會、或提供文章、或提供照片用於產品封面、或提供影片使用於網站或粉絲專頁等。

然而，就相關代言活動之內容或品質，究竟為何？或代言人有無拒絕或挑選之權限？或代言人需配合至何程度？宜於契約中預先律定，避免代言期間，因此種細節之意見不同，產生爭議。

舉例言之：

如約定代言人需出席某通告或教學活動，其確有出席，但卻遲到達該通告或活動之一半時間者，加盟總部恐怕會認為此種行為已嚴重影響代言效果，並傷害品牌形象，然如契約中並未約定遲到視為不出席者，究代言人是否已依約提供該代言內容將會產生爭議[4]。

肖像權、姓名權之授權或確保

肖像權、姓名權為自然人所有之權利，為自然人之人格權，且代言契約中，均需使用代言人之肖像或其姓名，從而，加盟總部於簽約時，自應取得該代言人授權於契約代言期間內得或其所需之期間內，均得使用代言人之肖像權或姓名於相關代言內容[5]。

又，如自然人確已與經紀公司簽署契約者，先前已提及加盟總部宜與經紀公司簽訂代言契約，然，自然人是否已完整授權予經紀公司得全權代理？宜再予確認。且為避免此部分之法律風險，加盟總部亦可考慮約定經紀公司應保證其有代理代言人授權肖像權、姓名權等之權限或仍請其出具代言人同意肖像權授權等之授權書為宜。

著作權之授權或確保

加盟總部使代言人曝光之手段，或有可能使經紀公司所提供已製作完成之代言人照片、或文章、或攝影內容，然，加盟總部欲上開著作前，恐怕應需確認契約相對人是否有上開著作之著作權。

否則，加盟總部如擅自使用上開著作者，恐怕有侵害著作權人之權利，而遭追究民刑事法律責任之可能。

再者，加盟總部如確認契約相對人確有上開著作之著作權、或得再授權者，加盟總部亦應於契約中記載相關授權之範圍、內容、或使用之期間等事項。

此外，為避免此部分之法律風險，加盟總部亦可考慮約定經紀公司應保證其有上開著作之著作權。

形象維持之義務

代言人之形象好壞，自將影響產品之銷售，此可參：「名廚阿基師與熟女粉絲『滑進』摩鐵染腥，其代言商品傳出在量販店也像溜滑梯衰退1成，桂格開第1槍下廣告[6]」。

另，如代言人係代言化妝品，其外表之維持，恐亦將影響其代言之效果，從而，就此部分亦得考慮約定[7]。

綜上，關於代言人形象維持義務內容為何，加盟總部自宜於契約中預先律定，然，就其具體內容、及認定標準， 如代言人涉影響代言之犯罪者，係指只要涉嫌、抑或遭羈押、抑或經法院一審判決有罪始屬之，為避免日後約款不明確產生之法律風險，自宜於契約中具體敘明為宜。

代言之報酬

代言人願簽署代言契約，主要是考量代言之報酬，且為加盟總部需負擔之主要成本，從而，加盟總部於簽訂代言契約時，究竟應給付多少之代言金額？相關代言活動如約定次數，超過該次數者，是否要約定計價之數額？代言人出席代言活動之化妝費用，由何人負擔？或拍攝影片之費用、拍攝照片之費用由何人負擔[8]等，宜事先明訂，避免日後產生爭議。

違約之法律效果

如代言人違反代言契約時，加盟總部是否得結束代言契約？抑或需催告改善後，始得結束代言契約？違反部分可否請求那些項目之損害賠償，抑或請求契約相對人返還代言費等，均涉及契約之效力及督促契約相對人遵守契約之成效，從而，加盟總部自宜就此部分事先約定為宜。

懲罰金違約金之約款

如代言人違反代言契約中之約款時，加盟總部欲求償時，法院通常會要求加盟總部必須要證明違反之行為於通常情形會導致之損害，並僅得就此種損害要求契約相對人負損害賠償之責。

參以加盟總部大多會主張代言人違反代言契約時，會對於加盟總部形象及營業額常會產生不利益之影響，加盟總部自須就上開事項負舉證之責。然影響程度如何？以及是否當然導致營業額之下降？，於訴訟中之舉證常有其困難度，致無法取得勝訴之判決。從而，為降低日後訴訟之難度及確保契約之履行，宜考慮於契約中訂定違反時之懲罰性違約金約款，當代言人違反契約時，加盟總部可逕自請求契約相對人應負擔一定數額之懲罰性違約金，且斯時如契約相對人主張懲罰性違約金之數額過高，契約相對人需負擔舉證證明懲罰性金數額過高之責[9]。

請律師撰寫或審閱為宜

代言契約並非我國民法中之有名契約類型，且就其約定之內容，主要係仰賴雙方所簽定之約款，從而，約款之內容精確或完整與否，均影響簽約當事人甚深，是以，為降低或避免法律風險，如讀者有撰寫代言契約之需求者，自應請律師撰寫或審閱為宜，切勿於閱讀此篇文章後，自行撰寫[10]。