壹、針對教學不力或不能勝任之高級中等以下學校教師可否不經輔導，逕由教評會評議作成解聘之處分？
首先，處理高級中等以下學校不適任教師應行注意事項第五條規定：「五、學校教師有疑似教師法第十四條第一項第十四款教學不力或不能勝任工作有具體事實之情事，依下列流程辦理（處理流程圖如附表一）：（一）察覺期：1.主管機關發現或接獲投訴教師有不適任之情事，應函請學校判斷個案情形，決定是否組成調查小組調查。2.學校發現或接獲投訴教師有不適任之情事，除有下列各款所定事由外，應由校長於五日內邀集教師會、家長會及行政人員等代表判斷個案情形，決定是否組成調查小組自行調查或向主管機關申請調查：（1）非屬教師法第十四條第一項第十四款前段規定之情事。（2）接獲投訴教師有不適任之情事，而投訴人未具真實姓名及聯絡方式。（3）同一事件已處理完畢。3.學校自行調查者：（1）成立調查小組，成員包括相關處室主任（組長、科主任）、教評會、學校教師會及家長會代表等，必要時得邀請學者專家或社會公正人士，並由校長擔任召集人。學校尚未成立教師會者，不置代表。（2）應將處理過程詳實記錄，並將調查結果於十日內以書面通知當事人。4.學校向主管機關申請調查者：（1）主管機關應於接獲學校申請後十日內，提專審會決定是否受理。（2）專審會認為有調查必要者，應組成二人或三人之調查小組進行調查；調查小組成員中，申請學校之教師至多一人得參與調查。（3）調查小組進行調查時，當事人及其服務之學校或單位應予配合，並提供相關資料及其他必要協助。（4）調查小組應於調查結束後十日內，將調查報告提專審會審議，開會時並應列席說明；經專審會審議決定之調查報告，應以書面通知學校及當事人。5.調查期程以十四日內為原則，至多不得超過三十日。6.學校或專審會依附表二所列情事，就個案具體事實審酌，經查確實有教學不力或不能勝任工作有具體事實之情事，認為有輔導之必要者，即進入輔導期；無需輔導者，即進入評議期。（二）輔導期：學校或專審會依前款第六目規定認為有輔導之必要者，依下列原則輔導之：1.學校自行輔導者，應安排一位或二位績優教師擔任輔導員進行輔導，或向主管機關申請協助輔導。2.學校向主管機關申請協助輔導者：（1）主管機關應於接獲學校申請後十日內，提專審會決定是否受理。（2）專審會認為有輔導必要者，應組成二人或三人之輔導小組進行輔導；輔導小組成員中，申請學校之教師至多一人得參與輔導。3.必要時，學校或專審會得尋求法律、精神醫療、心理或教育專家之協助。4.學校或專審會於輔導期間，應不定期派員了解不適任教師教學改善情形並作成紀錄。5.輔導期程以二個月為原則，並得視輔導對象個案情形或參酌專家建議予以延長，最長以一個月為限。6.輔導期間，當事人及其服務之學校或單位應予配合，並提供相關資料及其他必要之協助。7.有下列情形之一者，視同輔導無改進成效：（1）經學校或專審會調查屬實，啟動輔導機制而拒絕輔導。（2）經學校或專審會調查屬實，啟動輔導機制，以曠課或曠職方式避拒輔導計畫之實施。（3）經學校或專審會調查屬實，啟動輔導機制，接受輔導期間，出席輔導會議未達三分之二、不配合入班觀察或有其他輔導小組認定具態度消極情事。（4）同一事由曾經輔導期輔導，並經認定具改進成效後三年內再犯。（三）評議期：1.學校依第一款第六目規定認為無需輔導，或輔導期程屆滿時，其輔導結果並無改進成效者，學校應於五日內提教評會審議。2.專審會依第一款第六目規定認為無需輔導，或輔導期程屆滿時，其輔導結果並無改進成效者，經專審會審議決定後，學校應於收到主管機關通知後五日內提教評會審議。3.學校教評會作成解聘、停聘或不續聘之決議後，學校應自決議作成之日起十日內，檢附前目所定無需輔導，或經輔導後仍無改進成效之紀錄、教評會會議紀錄、具體事實表及相關資料等，報主管機關核准，並同時以書面附理由通知當事人。」
依上開規定可知，教師有疑似教師法第14條第1項教學不力或不能勝任工作具體事實之情事，應依察覺期、輔導期及評議期之流程辦理。其中，察覺期重在不適任具體事實之查證，並決定有沒有進入輔導必要；輔導期是因為依察覺期調查結果，確實有不適任之具體事實，認為有輔導必要時，依一定原則進行輔導，並以輔導是否具改進成效，作為是否提交教評會審議之標準，這個程序著重在適任與否的評估；評議期則是教評會對於不適任教師事件的審議，並於作成解聘、停聘或不續聘之決議後，由學校檢附相關資料報請核准之程序。此等處理程序之設計，乃是透過判斷形成過程的合理性，避免恣意啟動不適任教師流程機制，以保障教師之工作權(註１)。
有疑義的部分在於甚麼情況無輔導必要，直接進入評議期呢？
就此，實務見解曾有相關案例可供參酌：
「原告具有前揭教學不力及不能勝任工作之具體事實，已持續一段時間，而非偶發事件，且校長、教務主任及同事間均曾勸導過原告，然原告並非理性好溝通之人，甚至還會辱罵同事，導致後來已無人敢再規勸他。是被告於104年12月10日召開104學年度疑似不適任教師案調查小組會議，調查分析結果，決議原告疑似不適任教師乙案，經查證屬實，且無需輔導，直接進入評議期，揆諸前揭規定，並無不合。」（註２）
以上開見解觀之，如由客觀事實上來看，先前既已勸導無效，且受輔導者亦無受輔導之意願者，應可認無輔導之必要。
此外，參酌處理高級中等以下學校不適任教師應行注意事項第五條第（二）項第７點規定：「有下列情形之一者，視同輔導無改進成效：（1）經學校或專審會調查屬實，啟動輔導機制而拒絕輔導…（4）同一事由曾經輔導期輔導，並經認定具改進成效後三年內再犯。」，有上開二種情形者，即便其進入輔導期後，亦將因規定視同輔導無改進成效，自無再進入輔導期之必要。從而，如受輔導教師明確拒絕進入輔導期、或受輔導教師同一事由曾經輔導期輔導，並經認定具改進成效後三年內再犯者，自無再進入輔導期之必要。
貳、如果進入輔導期，輔導期至少需二個月嗎？
就輔導其可否縮短至二個月內，主要涉及處理高級中等以下學校不適任教師應行注意事項第五條第（二）項第５點：「5.輔導期程以二個月為原則，並得視輔導對象個案情形或參酌專家建議予以延長，最長以一個月為限。」之規定，似乎輔導期間至少需二個月。
然有實務見解認為：
既稱為「原則」即有調整之例外情形，非以2個月為最低限度。換言之，預計以2個月之期間進行輔導作業，以確認受輔導者之教學活動已改善，而可不用進入評議期；然倘進行2個月輔導作業，仍無法判斷，可延長「最多以1個月為限」之輔導期。若受輔導者並無輔導及改善可能，可確認教學不力及不能勝任工作之要件，即可進入評議期，續行為解聘處分作業，以避免學校於處理不適任教師時失去個案裁量權，導致學校對於教學不力情況嚴重（註）。
基此，２個月應非最低期間，且輔導小組可視情況縮短輔導期間。
高雄律師
林岡輝律師
108.06.14
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註２：高雄高等行政法院106年度訴字第95號判決、最高行政法院107年度判字第604號判決
註３：「處理不適任教師注意事項第4條(二)3.「輔導期程係以2個月為原則，並得視輔導對象個案情形或參酌專家建議予以延長，最長以1個月為限」之文義，既稱為「原則」即有調整之例外情形，非以2個月為最低限度。換言之，預計以2個月之期間進行輔導作業，以確認受輔導者之教學活動已改善，而可不用進入評議期；然倘進行2個月輔導作業，仍無法判斷，可延長「最多以1個月為限」之輔導期。若受輔導者並無輔導及改善可能，可確認教學不力及不能勝任工作之要件，即可進入評議期，續行為解聘處分作業，以避免學校於處理不適任教師時失去個案裁量權，導致學校對於教學不力情況嚴重，且評定輔導無效之教師，仍須於形式上為長達2個月無意義之輔導期程，強迫無辜學生需忍受長達2個月負面之學習環境，損害學生之受教權利。再者，就處理不適任教師注意事項以下規定：第4條(一)察覺期4.所定「……經查確實有教學不力或不能勝任工作有具體事實之情事，認為有輔導之必要者，即進入輔導期，無需輔導者，即進入評議期。」；同條(二)輔導期1.及2.所定「學校應安排1位至2位績優教師擔任輔導員進行輔導，必要時得尋求法律、精神醫療、心理或教育專家之協助。」「學校或調查小組應不定期派員了解不適任教師教學改善情形並作成紀錄。」；同條(二)輔導期4.所定「有下列情形之一者，視同輔導無改進成效：(1)經學校或調查小組調查屬實，啟動輔導機制而拒絕輔導。(2)經學校或調查小組調查屬實，啟動輔導機制，以曠課或曠職方式避拒輔導計畫之實施。(3)經學校或調查小組調查屬實，啟動輔導機制，接受輔導期間，出席輔導會議未達3分之2、不配合入班觀察或有其他調查小組認定具態度消極情事。(4)同一事由曾經輔導期輔導，並經調查小組審議具改進成效後3年內再犯。」；同條(三)評議期1.所定「學校或調查小組依第1款第4目規定認為無需輔導，或輔導期程屆滿時，其輔導結果並無改進成效者，學校應於5日內提教評會審議。……」可知有關輔導期程規定，應該是「通案化」之「原則性」規定，具有一定彈性。因此2個月之法定期間，固然不可事前依個案事實而預為減縮，但也應容許事後隨實際輔導作業之開展，而在確認「受輔導者已無改善可能，其教學活動之缺失已符合「教學不力」或「不能勝任工作」要件後，縮短輔導期程之2個月期限，而逕行進入評議期。此等法律見解亦為現行行政及司法實務之通說，教育部101年11月19日函釋有關說明三、四、之記載（見最高行政法院106年度判字第661號卷宗，下稱最高行卷宗，第32、33頁）、本院102年度訴字第1149號判決意旨（未經輔導即對教師作成解聘處分）、臺中高等行政法院103年度訴字第24號判決意旨（提前結束輔導期）、最高行政法院104年度判字第27號判決意旨（提前結束輔導期）、本院104年度訴字第1715號判決意旨（縮短輔導期）可參。此亦為最高行政法院106年度判字第638號判決採認之見解，本院依行政訴訟法第260條第3項規定自應受其拘束。原告上開主張，容有誤會，委無足採。」臺北高等行政法院107年度訴更一字第2號判決、最高行政法院判決108年度判字第237號。
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