挖角不行嗎？(高雄律師說法-加盟法律)
小陳：「最近的客人好像變少了。唉，不知道該怎麼辦？」
好友小王：「我記得路口的連鎖餐廳直營店，裡面的一位大廚，她廚藝不錯，你把她挖過來吧。一方面那間餐廳馬上受到影響，一方面你們店的生意應該馬上就有起色。」
小陳：「這個計策不錯，但真可以這樣做嗎？」
小王：「我一個好朋友是律師，我們去請教他吧！！」
高雄律師林岡輝律師：
一般來說，員工原則上有自由離職，自由選擇就業環境的自由，所以哪裡有更好的待遇或更好的舞台，員工可以自由離職，離職後的員工[1]原則上就可以往那去，雇主自然也可以雇用。
甚至市場上有專業的獵人頭公司，幫忙企業尋照合適的人才。
但法律人常講的：有原則，必有例外。
雇主投入心思研發營業秘密或其他營業上之正當利益，取得經濟上的競爭優勢，進而用以培訓員工，讓企業可以落實所期待的競爭優勢。
如果勞工接受關於營業秘密或正當利益之培訓後，隨即離職，並可任意跳槽至競爭對手或經營與雇主相同或相似之行業，勢必將影響雇主之利益、以及雇主培訓或研發之意願，進而影響到整體社會經濟發展[2]。
所以，雇主可能要求勞工簽署最低服務年限條款、競業禁止條款以及保密條款，限制勞工之職業自由，要求勞工接受訓練後，最少須任職達一定期間，並且禁止勞工在職時或離職後於一定期間內至雇主競爭對手任職或自行經營與雇主相同或近似之行業，更不得洩漏在職期間所取得之營業秘密，或為任何侵害營業秘密之行為[3]。
以連鎖加盟產業，總部或雇主最常保護的營業祕密或其他營業上之正當利益，比如：
餐點的配方、餐飲業的餐點技術手冊，包含有醬料配方、食材保存、醃漬、麵糊調製、油炸前置作業、下鍋油炸、口味調製、出餐等之方法及注意事項、雇主獨特之服務[4]、美容診所的客戶名單[5]、投放FB廣告之設定等。
因此，如果員工簽署合法有效之保密合約[6]及競業禁止約款[7]者，員工原則上不能到雇主競爭對手任職或自行經營與雇主相同或近似之行業，且不得洩漏在職期間所取得之營業秘密，或為任何侵害營業秘密之行為。
小陳究竟可不可以挖廚師過來呢？
如果廚師與連鎖餐廳間沒有任何最低就業年限之合約、或保密合約，更沒有簽署競業禁止約款，小陳可以挖廚師過來。
反之，如果廚師與連鎖餐廳間有最低服務年限、保密合約及競業禁止約款，且廚師知悉原任職連鎖餐廳的營業秘密，比如說：配方、該餐廳特有的餐點製作技術者，小陳貿然將廚師挖過來時，如若小陳是疏未查知廚師有上開關於營業秘密之保密義務[8]，或者小陳心態上是故意要取得上開營業秘密，就將廚師挖過來時，連鎖餐廳可以考慮依據公平交易法、營業秘密法及民法等規定對小陳及該廚師提起民事損害賠償之訴訟。此外，連鎖餐廳亦可在上開損害賠償的訴訟案件判決確定前，聲請法院定暫時狀態之假處分，禁止廚師至小陳之餐廳上班[9]。
更有進者，連鎖餐廳可以對上開二人提起關於營業秘密法或刑法洩漏工商秘密罪方面之刑事告訴，有可能使他們二人臨刑事責任。
實務上曾有某員工自原公司離職後，前往新公司任職，在新公司任職期間，利用其在職期間之電子郵件帳號登入原公司資料庫系統，取得客戶報價單上所載客戶名稱及聯絡方式、產品報價及產品規格，再用新公司名義向上開客戶報價，遭法院判決新公司與該員工連帶賠償予原公司之案例[10]。
雇主應使員工說明有無與原雇主簽署保密合約及競業禁止合約
僱傭人才原本即是企業成長的途徑之一，但僱傭前，雇主應使員工說明其與前雇主間有無簽署最低服務年限、保密合約及競業禁止合約，如員工確實未簽署者，亦應使其保證其未簽署此種契約約款，降低僱傭後，產生不必要之法律風險。
此外，就公司與員工之勞動契約間，宜約定禁止員工為侵害他人營業秘密或智慧財產權之行為之約款，如面臨訴訟時，公司可據此作為有利之證據，降低被求償或刑事責任之法律風險。
高雄律師
林岡輝律師
109.06.03
[1] 本文僅針對離職後的勞工為說明。
[2] 就競業禁止是否會促進整體經濟發展部分，論者有不同之看法，請參：「部分論者認為，美國矽谷之成功發展乃得利於此一公共政策。例如Ronald Gilson 教授即指出加州法規不限制員工工作自由，導致矽谷發展出員工跳槽文化，使高度創新技術產業因此獲得知識溢流，促進產業之發展或創新，而使矽谷之整體競爭力上升」轉引自王偉霖，營業秘密法理論與實務，元照出版社，修訂二版，頁190。
[3] 勞動部106年4月12日勞動關2字第1060125770號函：「查近年來因全球化影響下，高科技人才遭外國企業挖角事件頻傳，雇主為保護其營業秘密，與勞工簽訂離職後競業禁條款之要求日益增加，亦衍生相關疑慮。為調和勞工權益與企業利益，同時也明確該條款之合理範圍，勞動基準法於104年12月16日增訂第9條之1，並於105年10月7日發布該法施行細則第7條之1、第7條之2及第7條之3，針對競業禁止條款的合理範圍及合理補償，予以明定」
[4] 同前2，頁159。
[5] 此部分實務上有不同見解。
[6] 上開約款是否有效？須視個案判斷。以保密合約來看，如果原來雇主並未採保密之合理措施，又或者該秘密，屬於業界之人均知悉之內容者，雇主恐怕無法據保密合約去對員工求償。
[7] 關於競業禁止約款部分，需判斷是否符合勞動基準法第9條之1之規定要件：「未符合下列規定者，雇主不得與勞工為離職後競業禁止之約定：一、雇主有應受保護之正當營業利益。二、勞工擔任之職位或職務，能接觸或使用雇主之營業秘密。三、競業禁止之期間、區域、職業活動之範圍及就業對象，未逾合理範疇。四、雇主對勞工因不從事競業行為所受損失有合理補償。前項第四款所定合理補償，不包括勞工於工作期間所受領之給付。違反第一項各款規定之一者，其約定無效。離職後競業禁止之期間，最長不得逾二年。逾二年者，縮短為二年。」。舉例來說：如果雇主對於員工曾施予技術訓練，但該技術訓練員工可能自幼於家庭、學校、甚至往後在工作中均可獲得之知識技能，雇主無法證明該技術訓練非屬公開資訊之機密者，縱然雇主約定競業禁止約款，仍有可能不符合雇主有應受保護之正當營業利益此一要件，導致競業禁止約款無效。請參前註2，頁93、頁207至209。
[8] 如果廚師與連鎖餐廳間，並未簽署保密合約，僅簽署競業禁止條款時，小王聘請廚師是否需要負擔民事賠償責任？主要在於小王是否會侵害連鎖餐廳與廚師間之關於競業禁止約款之債權，依法院實務見解，如果小王明知廚師有簽署競業禁止條款，卻仍故意為之，才有可能被求償。反之，如果小王不具備故意要件者，小王被求償之機會大減。
[9] 臺灣高等法院民事裁定104年度抗字第2507號。
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