林岡輝律師

老闆:「Amy阿，是這樣子的，公司虧損好久了，必須裁掉一些人，所以妳明天開始就不用來上班了。」

Amy:「阿，老闆，真的一定要這樣子嗎?我可以改做別的工作。」

老闆:「沒辦法，別的工作都有人做了，所以妳明天就不要來了，等下就去會計室領妳的資遣費阿。」

Amy迫不得已只好離開了公司。

一個月後，Amy瀏覽人力銀行網站尋找工作時，卻發現原公司正在徵求與Amy在原公司相同職位之人員，Amy方才驚覺自己被騙了，這時，Amy可以尋求什麼救濟管道，讓自己要回工作呢?

老闆憑什麼可以合法資遣我?

老闆似乎是依照勞動基準法第11條規定：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：二、虧損或業務緊縮時。」中，關於虧損部分之規定資遣Army，但，資遣的意義是甚麼呢?老闆真可以援引該規定嗎？就有值得探討之處。

勞動基準法第11條第2款『虧損』之定義，乃指資產不足抵償負債，意旨收入不敷支出而言。又基於憲法第15條保障工作權之規定，公司於資遣勞工前，應先採用對勞工權益影響較輕之措施。所以，公司依勞基法第11條第2款規定以虧損為由終止勞動契約，應具備最後手段性，即必須公司虧損之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，公司為因景氣下降或市場環境變化，方可以虧損為由終止勞動契約，此有實務見解[1]可供參照。

因此，法院通常會以公司整體之營運、經營能力為準，要求公司提出經會計師查核後，且有相當時間之簡明資產負債表、損益表；或者國稅局的報稅資料等文件證明公司有連續虧損的狀況，但是，如果只有某營業部門有虧損，但公司整體營運並無虧損，或者，整體營運僅是一時之虧損、或因其他環境情事之變更，已轉虧為盈，公司仍不得以「虧損」為由而終止勞動契約。

又實務見解[2]在認定虧損時間的相當性時，會參酌公司資產、規模、景氣循環、虧損金額多寡等因素綜合判斷，目前高雄地方法院有多件判決曾參酌雇主至少二至三年以上的損益表等文件來判斷公司是否有連續虧損的狀態。

因此，如果Amy的老闆主張公司長期虧損，藉此資遣員工，恐怕應以公司近年來的資產負債表等文件，說明公司整體營運確有長期連續虧損的狀況，公司已無法因此營業而獲利，藉此證明公司確實有長期虧損之狀況，方才合法。此外，由一個月多，公司即立刻又在徵才來看，公司宣稱其有虧損，恐怕不太能站得住腳。

公司有長期虧損狀況時，就可以直接資遣我嗎?

因為資方開設公司賺錢，原本即需負擔經營風險，且工作是維持勞工生計的重要來源，解僱勞工應為最後手段，始屬合法，所以，依實務見解可知，公司真有虧損者，公司尚須考量「是否還有其他相符合的職位可供調派」，倘若已經沒有其他與員工能力或資格相符之職缺，且如公司亦已採取無薪假之方式，仍無法解決虧損時，才可與勞工終止勞動契約。

因此，如公司虧損時，公司尚有其他職位可以提供予Army工作；甚或如雙方協議採取無薪假式，即可避免資遣者，公司卻均未為之，法院很可能會認定公司解雇Amy，非「最後手段性」，其解雇並不合法。

Amy可以依照什麼救濟流程要回工作呢?

如Amy 還想要回這份工作者，Amy可以先至各地勞工局諮詢律師，再去原公司當地的勞工局申請調解，協商處理雙方勞資糾紛，如經調解不成立者，尚可向各地法律扶助基金會聲請勞工方案之法律扶助，取得免費律師之協助。

另外，如公司確實屬於違法解雇者，公司解雇無效，應通知Amy 回公司上班，且自違法解雇至重返公司上班期間止， Amy也有權利要求公司給付此期間內之工資。

公司如何避免以上爭議呢?

雇主倘若要以勞動基準法第11條第2項「虧損」要件向勞工終止勞動契約時，應先準備資產負債表、報稅文件等資料，洽律師諮詢，共同檢視自身整體營業狀況是否已符合相當時間虧損的要件，並評估是否有其他替代方案可以解決目前困境，降低因解雇不合法，反而必需要付出此段期間工資、或訴訟等法律風險。

本文作者：
賴巧淳實習律師/林岡輝律師指導